Des contrôles policier sur les ponts interprovinciaux pour limiter les déplacement entre les rives à l’essentiel.
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Les droits en temps de crise — première partie

Louis-Philippe Lampron
Professeur de droit, Université Laval
POINT DE VUE / Depuis le début du confinement général imposé au Québec en raison de la crise sanitaire de la COVID-19, on assiste à une multiplication de mesures restrictives qui auraient été impensables il y a à peine quelques semaines et qui, en temps normal, seraient clairement jugées contraires aux chartes des droits.

De l’interdiction des rassemblements 1 à la fermeture des commerces non essentiels 2 en passant par le recours à des données personnelles de géolocalisation pour surveiller des personnes (à risque d’être) infectées 3 ou par des mesures visant à restreindre l’accès à certaines parties des territoires québécois et canadien 4, la liste des nouvelles restrictions aux droits qui ponctuent notre quotidien depuis les dernières semaines est très longue.

Dans le contexte, je propose donc deux billets sur les limites du (et des) droit(s) en temps de crise: dans ce premier billet, je débuterai par un tour d’horizon des principes susceptibles de justifier les mesures exceptionnelles que les différents paliers de gouvernement nous imposent actuellement.

L’état d’urgence modifie l’équilibre entre les pouvoirs

Pour bien comprendre les limites du (et des) droit(s) en temps de crise, il est nécessaire de revenir à la théorie classique de la séparation des pouvoirs élaborée par plusieurs penseurs libéraux, dont Montesquieu 5 et John Locke 6. Selon cette théorie, la puissance publique doit être répartie entre trois fonctions distinctes, soit l’exécutive, la législative et la judiciaire. L’objectif avéré de cette théorie est d’éviter l’utilisation abusive (ou arbitraire) de la puissance publique à l’encontre des justiciables. C’est ce que résume Montesquieu dans son célèbre passage de L’esprit des lois: «Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir.» 7

Résumées à gros traits, les responsabilités de ces trois grandes fonctions sont les suivantes: l’exécutif (ou le gouvernement) mène les affaires courantes, le législatif (la Chambre des communes au fédéral ou l’Assemblée nationale du Québec au provincial) adopte les normes d’application générale qui s’appliquent sur le territoire, et le judiciaire (ou les tribunaux) peut être saisi pour vérifier si les règles (constitutionnelles ou législatives) sont respectées par tous et toutes et pour rendre des ordonnances contraignantes si tel n’est pas le cas.

Tout est donc une question d’équilibre entre ces trois grandes fonctions du pouvoir qui, en temps normal, ont (en quelque sorte) une responsabilité équivalente de se surveiller les unes les autres pour assurer que toutes les règles établies en société s’appliquent équitablement à toutes les institutions et à l’ensemble des justiciables, y compris les personnes qui occupent des fonctions de pouvoir.

Dans les États démocratiques, une crise de l’ampleur de celle dans laquelle l’émergence de la COVID-19 nous a plongés n’a pas pour effet d’abroger cette séparation des pouvoirs, mais de modifier de manière très importante l’équilibre en fonction duquel on répartira les responsabilités entre ses trois composantes: l’exécutif étant appelé à prendre une place beaucoup plus importante.

Beaucoup plus de marge de manœuvre à l’exécutif gouvernemental

Comme la plupart des États du monde, le Québec s’est doté de mécanismes permettant de réagir plus rapidement qu’en temps normal lors d’une crise sanitaire menaçant la vie et la sécurité de la population. C’est en effet en vertu des articles 118 et suivants de la Loi sur la santé publique 8 que le gouvernement du Québec a déclaré l’état d’urgence sanitaire le 13 mars dernier 9. S’il le souhaitait, le gouvernement fédéral pourrait imposer des mesures similaires en vertu des articles 5 à 15 de la Loi sur les mesures d’urgence 10.

Un état d’urgence impliquant, par définition, une diminution brutale du temps qu’il est possible de consacrer aux processus délibératifs qui mènent à la prise de décisions, on conférera donc à la branche exécutive, pour une période limitée dans le temps, des pouvoirs qui relèvent habituellement de la branche législative et qui lui permettent d’imposer des normes d’application générale contraignant l’ensemble de la population dans le but de lutter efficacement contre la crise. C’est pour cette raison, donc, que la plupart des mesures qui ont été imposées depuis le début de la crise de la COVID-19 l’ont été par le truchement de décrets gouvernementaux plutôt que par celui de lois.

Dans le cas du Québec, une rapide lecture de l’article 123 de la Loi sur la santé publique permet de constater le caractère très large des mesures qui peuvent être adoptées par l’exécutif en temps d’urgence sanitaire, dont notamment:

«1° ordonner la vaccination obligatoire de toute la population ou d’une certaine partie de celle-ci […];

«2° ordonner la fermeture des établissements d’enseignement ou de tout autre lieu de rassemblement;

«3° ordonner à toute personne, ministeère ou organisme de lui communiquer ou de lui donner acceès immeédiatement à tout document ou à tout renseignement en sa possession, même s’il s’agit d’un renseignement personnel, d’un document ou d’un renseignement confidentiel;

«4° interdire l’accès à tout ou partie du territoire concerné ou n’en permettre l’accès qu’à certaines personnes et qu’à certaines conditions […];

«7° faire les dépenses et conclure les contrats qu’il juge nécessaires;

«8° ordonner toute autre mesure nécessaire pour protéger la santé de la population.»

Une marge de manœuvre accentuée, mais pas illimitée

Les pouvoirs conférés aux exécutifs gouvernementaux en temps d’urgence sanitaire leur permettent expressément de restreindre plusieurs droits et libertés protégés par les chartes des droits applicables sur les territoires canadien et québécois, lesquelles continuent pourtant de s’appliquer jusqu’ici 11. Comment expliquer cet apparent paradoxe?

Au-delà des mécanismes de dérogation, qui permettent aux législatures de suspendre l’application des droits et libertés de la personne 12, tous les textes juridiques qui protègent les droits et libertés fondamentaux de la personne prévoient des mécanismes qui permettent aux gouvernements de sauvegarder la validité de mesures restreignant certains droits fondamentaux si des «intérêts supérieurs» le justifient. L’article premier de la Charte canadienne et l’article 9.1 de la Charte québécoise sont de bons exemples de tels mécanismes.

En temps normal, la justification des atteintes aux droits fondamentaux de la personne est évaluée, en droit canadien, en fonction d’une grille d’analyse en quatre étapes, qui doit permettre au gouvernement de démontrer l’importance de l’objectif poursuivi et la proportionnalité des mesures adoptées pour atteindre cet objectif 13.

Bien qu’une crise de l’ampleur de celle que nous traversons actuellement soit inédite en droit canadien depuis l’entrée en vigueur de la Charte canadienne, en 1982, plusieurs indices permettent de croire que les gouvernements provinciaux et fédéral réussiraient sans doute à justifier l’essentiel des mesures qu’ils ont mises en place depuis le début de la crise 14. En effet, l’évaluation du caractère «justifié» ou non de toute atteinte aux droits fondamentaux se fait en fonction de critères éminemment contextuels qui forceraient les tribunaux à atténuer le fardeau de la preuve des gouvernements d’une manière correspondant à l’urgence dans laquelle ils étaient tenus d’agir.

Ainsi, il est plausible de croire que les restrictions imposées aux justiciables puissent être jugées compatibles avec les Chartes des droits, dans la mesure où les gouvernements réussissent à démontrer (selon la prépondérance des probabilités) qu’elles ont un lien rationnel avec l’objectif poursuivi ou, autrement formulé, qu’elles n’ont pas été adoptées de manière arbitraire.

Cette atténuation importante des critères permettant de déterminer dans quelle mesure des actions gouvernementales adoptées dans la foulée de la lutte contre la propagation de la COVID-19 sont justifiées alourdira d’autant le fardeau de toute personne qui souhaiterait contester certaines des restrictions qui lui ont été imposées durant le temps que durera la crise. À l’inverse, il s’agit également d’un rappel important que la marge de manœuvre dont jouissent les institutions et acteurs gouvernementaux, dans l’adoption et la mise en œuvre des mesures, normes et décrets d’exception adoptés dans les dernières semaines, n’est pas illimitée et doit demeurer à l’intérieur de ce qui est rationnellement lié, selon les données dont nous disposons actuellement, à ce qui est requis pour lutter efficacement contre la propagation du virus.

Ce tour d’horizon des principes applicables en temps d’urgence sanitaire maintenant complété, nous consacrerons le second billet à un élément fondamental de tout mécanisme permettant de justifier, au nom de la protection de la sécurité publique en temps de crise, des mesures restreignant des droits et libertés de la personne: leur nature exceptionnelle et temporaire. Parce que le principal défi en la matière demeure de s’assurer que des mesures qui peuvent se justifier en temps de crise ne s’appliquent, justement, que pour le temps de cette même crise.

Ce texte est d’abord paru sur le site «Les blogues de Contact» de l’Université Laval. Pour participer à la discussion ou pour consulter les autres billets du site, rendez-vous ici. Les blogueurs conservent l’entière responsabilité des propos tenus dans leurs billets.

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5 Notamment dans son ouvrage De l’esprit des Lois, complété en 1758.

6 Notamment dans son ouvrage Traité du gouvernement civil, publié en 1690.

7 MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, 1758, livre XI, chapitre IV. 

10 L.R.C. (1985), ch. 22 (4e suppl.). Les articles 5 à 15 composent la partie I de cette loi, relative aux situations de «sinistres», qui comprennent, selon l’article 5 b), toute crise causée par des «maladies affectant les humains, les animaux ou les végétaux». 

11 Ni la Loi sur la santé publique ni la Loi sur les mesures d’urgence ne prévoient de disposition qui auraient pour effet de déroger (ou de suspendre l’application) de la Charte canadienne des droits et libertés ou de la Charte des droits et libertés de la personne (ou Charte québécoise). Au contraire, le préambule de la Loi sur les mesures d’urgence prévoit même expressément: «qu’en appliquant de pareilles mesures, le gouverneur en conseil serait assujetti à la Charte canadienne des droits et libertés ainsi qu’à la Déclaration canadienne des droits et aurait à tenir compte du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, notamment en ce qui concerne ceux des droits fondamentaux auxquels il ne saurait être porté atteinte même dans les situations de crise nationale.»

12 Voir notamment les articles 33 de la Charte canadienne et 52 de la Charte québécoise.

13 Ce procédé général de justification est suivi en droit canadien des droits de la personne – avec les adaptations nécessaires dues à l’évolution de la jurisprudence de 1986 à aujourd’hui (notamment et surtout en ce qui concerne l’arrêt Doré c. Barreau du Québec, [2012] 1 R.C.S. 395) – depuis l’arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103.

14 On trouve un nombre très restreint d’arrêts au sein desquels la justification d’une atteinte à des droits fondamentaux protégés par les chartes (canadienne ou québécoise) a été évaluée en contexte de crise, mais le ratio de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Terre-Neuve (Conseil du Trésor) c. N.A.P.E., [2004] 3 R.C.S. 381 sur cette question est très éclairant et montre bien qu’une situation de «crise» (il était question d’une crise financière dans cet arrêt, qui a permis de justifier une atteinte au droit à l’égalité entre les sexes découlant d’une décision de reporter le début d’une entente de rattrapage salarial en faveur des employées des hôpitaux de Terre-Neuve) permet d’atténuer de manière très importante le fardeau de la preuve de l’État en ce qui concerne la justification d’une atteinte aux droits fondamentaux. Dans le même sens, rappelons également cet énoncé de principe fréquemment invoqué par la Cour suprême depuis l’enchâssement de la Charte canadienne dans la Constitution du Canada qui montre bien la portée qu’une crise sanitaire aurait nécessairement sur le processus de justification des atteintes aux droits fondamentaux: «Il n’est pas facile de sauver une atteinte à l’art. 7 par application de l’article premier. Dans le Renvoi sur la Motor Vehicle Act (C.-B.), précité, j’écris à la p. 518: L’article premier peut, pour des motifs de commodité administrative, venir sauver ce qui constituerait par ailleurs une violation de l’art. 7, mais seulement dans les circonstances qui résultent de conditions exceptionnelles comme les désastres naturels, le déclenchement d’hostilités, les épidémies et ainsi de suite.

Deux raisons expliquent ceci. D’abord, les intérêts protégés par l’art. 7 — la vie, la liberté et la sécurité de la personne — revêtent une grande importance et, généralement, des exigences sociales concurrentes ne pourront prendre le pas sur eux. Ensuite, le non-respect des principes de justice fondamentale — et, en particulier, du droit à une audience équitable — sera rarement reconnu comme une limite raisonnable dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.» [nos soulignés]: Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46, par. 99.