Le baîllon, mais pour qui?

POINT DE VUE / Le gouvernement du Québec aura beau bâillonner l’opposition parlementaire, mais pourra-t-il en finir si facilement avec la laïcité? Pourra-t-il bâillonner la Cour supérieure et le Comité des droits de l’Homme de l’ONU?

La Cour supérieure

La Loi 21 contient une clause dérogatoire, mais la Cour supérieure est certes convaincue qu’elle a aussi l’obligation constitutionnelle de faire prévaloir la Primauté du Droit. Dans l’arrêt Ford en 1988, la Cour suprême a déclaré qu’elle se limitait à un contrôle de pure forme; elle n’a pas abordé en profondeur la question de la légitimité ou de la validité de la clause en toutes circonstances. Elle a dit ce que permettait comme contrôle l’art. 33 de la Charte, mais n’a pas dit qu’il excluait le contrôle de la validité des clauses dérogatoires, car le fondement du contrôle de constitutionnalité est plutôt l’art. 52 de la Constitution de 1982.

L’importance qu’a pris la protection des droits fondamentaux dans l’ensemble de la jurisprudence fait en sorte que les Législatures ne devraient suspendre l’application des Chartes que dans des circonstances exceptionnelles ou pour des raisons majeures. Or, il est difficile de voir en quoi le contexte ou les circonstances actuelles ont un caractère exceptionnel ou constituent une menace grave pour le Québec.

Comment concilier la suppression du contrôle judiciaire avec le principe de la primauté du droit, à la base même de notre constitutionnalisme? En 1988, la Cour suprême a confirmé que l’accès aux tribunaux est essentiel à la primauté du droit: «il ne peut y avoir de primauté du droit sans accès aux tribunaux, autrement la primauté du droit sera remplacée par la primauté d’hommes et de femmes qui décident qui peut avoir accès à la justice» (p. 230). «B.C.G.E.U. c. Colombie-Britannique (Procureur général), 1988 CanLII 3 (CSC), [1988] 2 R.C.S. 214 (Aussi Trial Lawyers Association of British Columbia c. Colombie‐Britannique (Procureur général), [2014] 3 RCS 31, 2014 CSC 59). Dans l’arrêt Therrien, la Cour écrit: «le juge constitue le pilier de l’ensemble du système de Justice et des droits et libertés que celui-ci tend à promouvoir et à protéger» (Re Therrien, [2001 2 R.C.S. 3, par. 108). Comme l’a souligné plus récemment la Cour, «en l’absence d’un forum public accessible pour faire trancher les litiges, la primauté du droit est compromise…» (Hryniak c. Mauldin, 2014 CSC 7, par. 26).

Finalement, l’utilisation que fait ici la Loi 21 de la dérogation à titre préventif, contredit la «théorie du dialogue» entre le pouvoir politique et le pouvoir judiciaire préconisée par la Cour suprême (Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493, par. 30-32 ) Selon la Cour, la légitimité du pouvoir judiciaire de contrôler la conformité des lois à la Constitution repose à la fois sur le mandat confié à cet effet par les élus dès l’origine de la Constitution, mais également, voire surtout, sur le fait que les élus conservent la capacité de «répondre» ou de «répliquer» aux décisions du pouvoir judiciaire si celles-ci venaient à poser problème. C’est d’ailleurs pour permettre ce «dialogue» et pour rendre le contrôle de constitutionnalité plus légitime que l’article 33 de la Charte canadienne a été adopté en 1982. Il est alors impensable que cet art. 33, autorisant la clause dérogatoire, bloque ce même dialogue.

Même si la Cour décidait de ne pas remettre en cause la clause dérogatoire, d’autres arguments sérieux peuvent lui être soumis:1) la Loi 21 concerne la religion, matière qui traditionnellement relevait du Droit criminel, selon la Common law, fondement de notre Droit public; 2) les commissions scolaires anglophones pourront invoquer l’art. 23 de la Charte canadienne qui protège l’autonomie de gestion de leurs écoles et de leur personnel; 3) pourront aussi être soulevés certains «principes sous-jacents à la Constitution», telles la Primauté du droit, l’Indépendance judiciaire, la Protection des minorités, la Séparation des pouvoirs.

Le Comité des droits de l’Homme de l’ONU

Le Québec a ratifié en 1976 le Pacte international sur les droits civils et politiques. Et toute personne peut saisir le Comité des droits de l’Homme, l’organe chargé de le faire respecter. Or selon ce Pacte, «Les États partis au présent Pacte s’engagent à: a) garantir que toute personne dont les droits et libertés reconnus dans le présent Pacte auront été violés disposera d’un recours utile,…; b) garantir que l’autorité compétente, judiciaire, administrative ou législative, ou toute autre autorité compétente selon la législation de l’État statuera sur les droits de la personne qui forme le recours et développer les possibilités de recours juridictionnel». Le Comité écrivait en 2015: «Le Comité est préoccupé par le fait que l’État partie manque aux obligations qui lui incombent en vertu du Pacte et du premier Protocole facultatif s’y rapportant de prévoir des recours utiles pour les victimes en cas de violation des droits énoncés dans le Pacte» (Cinquième rapport périodique de la France (CCPR/C/FRA/5).