En effet, l’essentiel de la puissance publique se retrouvant soudainement concentré entre les mains de l’exécutif gouvernemental, les risques sont bien réels que celui-ci: 1) prenne des décisions mal avisées ou 2) prolonge indûment (ou indéfiniment) le temps requis avant de renoncer aux pouvoirs d’urgence exceptionnels que la crise lui a permis d’acquérir (1).

Le large consensus qui semble caractériser l’opinion publique québécoise quant à la gestion des premières semaines de la crise de la COVID-19 par le gouvernement du Québec (2) ne doit pas occulter certaines failles importantes des mécanismes d’urgence qui ont été mis en place pour encadrer une déclaration d’état d’urgence sanitaire, en particulier dans le contexte d’un gouvernement majoritaire à l’Assemblée nationale.

Des mesures d’exception qui doivent être limitées dans le temps

Les fans de Star Wars ne le savent que trop bien, c’est grâce à une crise montée de toutes pièces (3) que l’empereur Palpatine a réussi à prendre le pouvoir et à créer le dictatorial et malveillant Empire intergalactique. Un court extrait de son discours d’acceptation des pouvoirs d’urgence illustre aussi bien l’une des caractéristiques fondamentales de tout état d’urgence que l’un des principaux risques inhérents au débalancement des pouvoirs que cet état d’urgence implique (surtout lorsqu’on connaît le rôle joué par l’empereur dans la saga 4): «C’est avec beaucoup de réticence que j’ai accepté cet appel. J’aime la démocratie et j’aime la République. Les pouvoirs que vous me donnez, je les redonnerai lorsque cette crise aura pris fin.»(5)

Pour pouvoir se justifier au sein d’une société démocratique comme la société québécoise, toute mesure d’urgence doit nécessairement être temporaire et encadrée par des balises qui permettront, à terme, de revenir à l’équilibre des pouvoirs qui existait avant la crise. À défaut, et comme l’illustrent la situation actuelle en Hongrie (6) ou encore  les très inquiétantes déclarations du président des États-Unis depuis le début de la pandémie (7), toute société court le risque de basculer dans un autoritarisme qui perdurera une fois que la situation d’urgence se sera résorbée.

En ce sens, il est heureux que la Loi fédérale sur les mesures d’urgence (qui n’a pas encore été utilisée par le gouvernement fédéral, ni depuis son adoption en 1988, ni depuis le début de la crise actuelle) de même que les articles 118 et suivants de la Loi sur la santé publique prévoient expressément que ce transfert exorbitant des pouvoirs vers l’exécutif gouvernemental ne peut être imposé que pour des périodes limitées dans le temps 8 et sujettes à un certain contrôle parlementaire et judiciaire.(9)

Malgré ces énoncés de principe rassurants, deux failles importantes en ce qui concerne l’encadrement des pouvoirs exécutifs du gouvernement du Québec en situation d’urgence sanitaire me semblent devoir être corrigées.

Limiter le pouvoir exécutif de renouveler l’état d’urgence sanitaire 

La formule utilisée le 23 mars dernier par le premier ministre François Legault pour résumer les répercussions de la fermeture annoncée de tous les commerces non essentiels a frappé l’imaginaire: «Le Québec va être sur pause pendant trois semaines»10. L’image est très forte en ce qu’elle renvoie directement à un film, visionné à la maison, qu’on déciderait d’interrompre pour gérer une situation plus importante… avec l‘intention arrêtée de reprendre le visionnement à partir du même endroit une fois qu’on sera prêt à le faire.

Pour poursuivre l’analogie avec le film interrompu temporairement, la question fondamentale devient: qui a le contrôle de la télécommande? La réponse se trouve à l’article 119 de la Loi sur la santé publique, qui se lit comme suit:

«119. L’état d’urgence sanitaire déclaré par le gouvernement vaut pour une période maximale de 10 jours à l’expiration de laquelle il peut être renouvelé pour d’autres périodes maximales de 10 jours ou, avec l’assentiment de l’Assemblée nationale, pour des périodes maximales de 30 jours.

Si le gouvernement ne peut se réunir en temps utile, le ministre peut déclarer l’état d’urgence sanitaire pour une période maximale de 48 heures.»

Dans l’état actuel des choses, il est donc très clair que c’est l’exécutif gouvernemental qui a le pouvoir de décréter le début et la fin des mesures d’urgence. La Loi sur la santé publique permet en effet à l’exécutif gouvernemental de renouveler ad nauseam l’état d’urgence sanitaire (qui consacre le débalancement des pouvoirs en sa faveur et son droit de contraindre l’ensemble des justiciables, par décrets, pour lutter efficacement contre le coronavirus) de 10 jours en 10 jours. C’est d’ailleurs la voie qui a été suivie par le gouvernement du Québec depuis le début de la crise de la COVID-19.

Le rôle que les articles 118 à 130 de la Loi sur la santé publique confèrent à l’Assemblée nationale (ou à la fonction législative) est minimal, l’article 119 limitant l’obtention de son assentiment à une simple «option» offerte à l’exécutif gouvernemental dans le contexte où celui-ci souhaiterait adopter un décret qui étendrait l’état d’urgence pour une période comprise entre 11 et 30 jours. Dans le même sens, l’article 122 de cette même loi, qui permet à l’Assemblée nationale d’annuler une déclaration ou un renouvellement de l’état d’urgence sanitaire, doit être fortement relativisé dans le contexte d’un gouvernement majoritaire où la possibilité effective de renverser une décision prise par l’exécutif gouvernemental est quasi inexistante en raison du respect du principe de la «ligne de parti».

À la lumière de l’évolution de la crise, et dans le contexte où de très difficiles décisions vont devoir être prises en ce qui concerne le déconfinement de la population du Québec, il serait plus qu’opportun de réfléchir à des manières de limiter la capacité de l’exécutif gouvernemental de renouveler une déclaration d’état d’urgence sanitaire sans avoir à consulter ou à obtenir l’aval de l’Assemblée nationale. Par exemple, on pourrait facilement imaginer une révision de la formule qui ferait de l’assentiment de l’Assemblée nationale une obligation dès que l’exécutif souhaite prolonger plus de deux fois une déclaration d’état d’urgence sanitaire. (11)

Pour paraphraser la très juste formule du député Gabriel Nadeau-Dubois (12), une telle mesure permettrait d’assurer que la démocratie soit déconfinée avant le reste de la population québécoise, dans un contexte où la légitimité des mesures de sortie de crise repose, plus que jamais, sur la transparence et les délibérations éclairées.

Mettre en place un mécanisme de contrôle a priori de l’action gouvernementale

Tel que nous l’avons décrit dans le précédent billet, les mesures d’urgence sanitaire adoptées par le gouvernement du Québec demeurent, pour l’instant, soumises à l’application de la Charte canadienne des droits et libertés et de la Charte des droits et libertés de la personne. Nous avons également vu qu’au-delà de la marge de manœuvre accrue que les tribunaux octroieraient nécessairement au gouvernement pour défendre les restrictions aux droits fondamentaux qu’ils ont imposées à la population depuis le début de la crise, il est possible que certaines de ces mesures (ou décisions visant leur mise en œuvre) soient incompatibles avec les droits et libertés de la personne. (13)

Or, dans l’état actuel des choses, où la plupart des instances judiciaires ont suspendu leurs travaux et/ou fonctionnent au ralenti, la possibilité même de saisir un tribunal d’une contestation fondée sur une éventuelle violation de ces droits devient presque théorique à court et à moyen terme. Comme l’a très justement soulevé le collègue Maxime Saint-Hilaire dans un de ses billets récents:

«Les arrêtés pris par la ministre de la Santé aux termes de la déclaration d’état d’urgence et de la Loi sur la santé publique sont porteurs de nombreuses restrictions aux droits fondamentaux. La plupart réussiraient sans doute le ″test″ de justification de l’article premier de la Charte canadienne, mais peut-être pas toutes, et les tribunaux ont accepté de fonctionner exceptionnellement de manière réduite aux services judiciaires essentiels. […] La question pourrait donc se poser de savoir si, dans la présente situation d’urgence sanitaire, au Québec, les droits constitutionnels ne sont pas suspendus sur une base effective, qui soit davantage politique que juridique. Il faudrait vraiment avoir perdu tout contact avec la réalité pour penser que, n’ayant pas été formellement suspendus, les droits constitutionnels sont à l’heure actuelle susceptibles de s’appliquer normalement au contrôle de l’exécutif et de l’administration publique.» (14)

Cette «suspension effective» de la capacité des justiciables de contester la validité des mesures ou décisions restrictives mises en œuvre depuis le début de la crise se rajoute aux lacunes des mécanismes juridiques de protection des droits de la personne, qui fonctionnent essentiellement selon un mode de contrôle a posteriori. (15) Autrement formulé, les justiciables doivent attendre que les décisions produisent des effets (ou qu’une loi soit dûment adoptée) avant de pouvoir contester une éventuelle violation à un droit fondamental qui en découlerait.

Ainsi, contrairement à d’autres juridictions nationales, comme la France et son Conseil constitutionnel, il n’existe pas, au Québec, d’institution indépendante chargée de vérifier la compatibilité de mesures gouvernementales avec les droits et libertés de la personne avant que ces mesures ne soient adoptées et commencent à produire des effets (ce qui correspond à un mode de contrôle a priori).

En contexte d’urgence sanitaire, où les mesures restrictives se multiplient et sont adoptées à toute vapeur et où les justiciables sont aux prises avec ce que Maxime Saint-Hilaire désigne comme une «suspension effective» de leur capacité de contester la validité constitutionnelle des mesures gouvernementales, cette absence de mécanisme indépendant de contrôle (ou de consultation) a priori de l’action gouvernementale prend une dimension encore plus importante.

C’est dans cette optique que j’ai ajouté ma voix à celles de plus d’une centaine d’organismes et spécialistes de la protection des droits et libertés de la personne pour appuyer le récent appel lancé par Amnistie internationale Canada pour une surveillance des droits humains dans les réponses gouvernementales à la pandémie de COVID-19, dans lequel il est demandé aux différents paliers de gouvernement canadien de «prendre des mesures urgentes pour améliorer et renforcer la surveillance des droits humains dans leurs réponses à la pandémie de COVID-19». (16)

Ces mesures devraient être mises en place dès à présent par le gouvernement du Québec pour s’assurer de «retourner le plus de pierres possible» en ce qui concerne l’incidence potentielle de toute nouvelle mesure visant à lutter contre la crise de la COVID-19 sur la protection des droits et libertés de la personne.

Sur le long cours, aux lendemains de cette crise inédite dont nous finirons bien par nous sortir collectivement, un des chantiers auxquels nous devrons impérativement nous attaquer concerne justement le renforcement des mécanismes de protection a priori des droits et libertés de la personne. Le but de cette réflexion de fond devrait être d’éviter que des mesures liberticides puissent produire des effets (parfois pendant de nombreuses années) avant qu’il ne soit possible de les annuler au terme d’un interminable – et souvent coûteux – processus judiciaire.

À LIRE AUSSI: Les droits en temps de crise - première partie

1. Une certaine tendance des États à instrumentaliser le concept d’urgence (ou de crise) pour pérenniser des mesures en principe exceptionnelles au sein de sociétés démocratiques avait par ailleurs déjà été brillamment mise en lumière par le philosophe italien Giorgio Agamben dans son ouvrage État d’exception, Paris, Le Seuil, 2003. 

2. Voir notamment les résultats d’un sondage Léger, mené du 9 au 12 avril 2020, selon lequel plus de 95% de la population du Québec est satisfaite des mesures mises en place pour combattre la pandémie de la COVID-19: Philippe J. FOURNIER, «Justin Trudeau retrouve des couleurs au Québec», L’Actualité, 16 avril 2020.

3. Machination semblant directement inspirée de l’effet produit par l’incendie criminel du Reichstag, en février 1933, sur les élections allemandes qui permirent à Adolf Hitler de s’emparer démocratiquement du pouvoir et d’imposer la dictature du régime nazi: Lorraine BOISSONEAULT, «The True Story of the Reichstag Fire and the Nazi Rise to Power», Smithsonian Magazine, 21 février 2017. 

4. Pour les trois personnes restantes qui n’auraient toujours pas vu ni entendu parler de cette exceptionnelle saga  , rappelons simplement que l’empereur Palpatine est un despote particulièrement cruel et sans merci. 

5. Traduction libre de la citation originale, tirée d’un des plus mauvais films de la saga: «It is with great reluctance, that I have agreed to this calling. I love democracy. I love the Républic. The powers you give me, I will lay down when this crisis has abated.»: Star Wars: Episode II – Attack of the Clones, 2002. 

6. Voir, notamment, sur cette question la très éclairante entrevue accordée par le politologue (et ex-politicien sur la scène fédérale canadienne) Michael Ignatieff à CBC Radio: Hungary’s COVID-19 measures could lead the nation to autocracy, warns Michael Ignatieff, CBC.ca, 3 avril 2020. 

7. Chaque point de presse du président Trump vient avec son lot de déclarations inquiétantes pour la démocratie, mais sans doute aucune de ses déclarations ne l’a été autant que celle-ci: «When somebody’s the president of the United States, the authority is total»: Charlie SAVAGE, «Trump’s Claim of Total Authority in Crisis is Rejected Across Ideological Lines», New York Times, 14 avril 2020. 

8. Voir la prochaine section du présent billet. 

9. Voir la dernière section du présent billet. 

10 Hugo PILON-LAROSE et Philippe TEISCEIRA-LESSARD, «Le Québec sur pause pour trois semaines», La Presse, 23 mars 2020, [en ligne: https://www.lapresse.ca/covid-19/202003/23/01-5266045-le-quebec-sur-pause-pour-trois-semaines.php] – cette période initiale de pause a bien sûr été prolongée depuis cette annonce. 

11. Il faut souligner, à cet égard, que la Loi sur les mesures d’urgence laisse une place beaucoup plus importante à la Chambre des communes en ce qui concerne le suivi et la ratification des déclarations d’urgence susceptibles d’être décrétées par le gouvernement: voir la Partie VI de la loi, intitulée «Suivi parlementaire». 

12. Michel DAVID, «Déconfiner la démocratie», Le Devoir, 18 avril 2020. 

13. Voir la première partie de notre billet. 

14. Maxime SAINT-HILAIRE, «Les circonstances modernes de l’état d’urgence», ABC National, 21 avril 2020. 

15. Nous avons offert une description de ces lacunes, ainsi que quelques pistes de solution, dans l’article suivant: Louis-Philippe LAMPRON, «Les institutions judiciaires et le phénomène de la judiciarisation du politique au Québec et au Canada», dans Alain G. GAGNON (dir.), La politique québécoise et canadienne: une approche pluraliste, 2e éd., Montréal, PUQ, 2017. 

16. AMNISTIE INTERNATIONALE CANADA, Un appel pour une surveillance des droits humains dans les réponses gouvernementales à la pandémie de COVID-19, 15 avril 2020. Dans le même sens, voir également les réflexions du philosophe Daniel Weinstock, rapportées dans l’article suivant: Gabriel BÉLAND, «Le virus liberticide», La Presse, 19 avril 2020.